Con la sentenza n. 1211 del 6 febbraio 2023, la Seconda Sezione del Consiglio di Stato ha affermato i seguenti principi, in relazione all’uso della posta elettronica certificata (PEC) da parte delle amministrazioni pubbliche:
9.2 L’utilizzo da parte del privato delle tecnologie digitali nei rapporti di diritto pubblico non è demandata ad una scelta discrezionale della pubblica amministrazione, ma rappresenta un vero e proprio diritto del cittadino. L’art. 3 del codice dell’amministrazione digitale (rubricato “diritto all’uso delle tecnologie”) sancisce che chiunque ha il diritto di usare, in modo accessibile ed efficace, la soluzione e gli strumenti informatici previsti dal codice ai fini, tra l’altro, della partecipazione al procedimento amministrativo.
9.3 Al riconoscimento di siffatto diritto fa da contraltare l’obbligo dell’amministrazione di renderne effettivo l’esercizio, dotandosi di un domicilio digitale e curandone con diligenza la funzionalità.
9.4 La telematica assurge infatti a modalità ordinaria di azione non solo nei rapporti tra pubbliche amministrazioni, ma anche tra queste e i privati nell’ambito del procedimento ammnistrativo (art. 3 bis l. 241/1990), rappresentando lo strumento preferenziale di esercizio dei diritti e delle facoltà procedimentali che le amministrazioni sono tenute per legge ad incentivare e che conserva, anche nella particolare declinazione procedimentale, i connotati di un diritto del cittadino.
9.6 E’ evidente che siffatto diritto del cittadino verrebbe svuotato di contenuto ove si facessero gravare sul mittente le conseguenze del malfunzionamento del sistema per fatto imputabile al soggetto pubblico che non ne abbia curato l’uso diligente in violazione degli obblighi di legge sopra indicati, come accade nel caso di mancata consegna della comunicazione per saturazione della casella pec dell’amministrazione.
9.7 Proprio allo scopo di munire di effettività il diritto all’uso della telematica – a cui si correla un progressivo incremento dell’efficienza e della semplificazione dell’azione amministrativa che rappresenta il fine ultimo della sempre più spiccata trasformazione in senso digitale della pubblica amministrazione – il codice dell’amministrazione digitale introduce una presunzione iuris tantum di consegna delle comunicazioni rese disponibili al domicilio digitale del destinatario, salva la prova che la mancata consegna sia dovuta a fatto non imputabile al destinatario medesimo (art. 6 CAD).
9.8 Contrariamente a quanto sostenuto dal TAR, è irrilevante che il destinatario, non avendo ricevuto un messaggio di mancata consegna, sia rimasto completamente ignaro dell’impossibilità di recapitagli la pec, poiché la presunzione legale sopra indicata esclude qualsivoglia indagine in ordine all’effettiva conoscenza o conoscibilità della mancata recezione, facendo gravare sul destinatario le conseguenze dell’uso non diligente della casella, tenuto conto che la causa del malfunzionamento rientra nella sfera di controllo di quest’ultimo e non del mittente, secondo un criterio razionale di ripartizione dei rischi connessi all’uso delle tecnologie in questione.
9.9. Per tale ragione non è condivisibile quanto sostenuto dal giudice di primo grado secondo cui “la parte ricorrente, usando l’ordinaria diligenza, ben avrebbe potuto rendersi conto che la PEC da lui inviata al Comune, in risposta al preavviso di provvedimento negativo, non era stata ricevuta dallo stesso Comune (che aveva la casella di posta piena) e ben avrebbe potuto provvedere ad un nuovo successivo invio delle sue osservazioni sempre a mezzo PEC o avrebbe potuto pure consegnare le stesse a mano agli uffici, viste le piccole dimensioni del Comune di-OMISSIS- avendo interesse che l’amministrazione le potesse valutare”, poiché in tal modo si finisce per far gravare sul cittadino un rischio che è sottratto alla sua sfera di controllo e che rientra in quella dell’amministrazione e si impone in capo al primo un onere aggiuntivo di comunicazione che, non solo vanifica il diritto all’uso delle tecnologie digitali e frustra la ratio di efficienza e semplificazione che lo ispira, ma contrasta con la presunzione legale di cui all’art. 6 CAD, oltre che con il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo previsto dall’art. 1 comma 2 l. 241/1990 e con il divieto di richiesta delle copie cartacee di documenti già tramessi per via telematica sancito dall’art. 24 comma 2 l. r. 24/2016.
9.10 In relazione alla gestione della pec da parte di chi esercita un’attività professionale la giurisprudenza ha elaborato principi suscettibili di applicazione anche all’azione del soggetto pubblico (equiparabile, nel rapporto con il privato, ad un operatore professionale), sancendo che la mancata tempestiva ricezione dei documenti è imputabile esclusivamente a fatto omissivo del destinatario il quale, avendo indicato un indirizzo pec per la ricezione di atti inerenti ai rapporti con i cittadini e gli utenti, ha l’onere conseguente di mantenere funzionale la propria casella di posta.
9.11 In un’ottica più generale di reciproca buona fede e leale collaborazione non è possibile dapprima imporre al cittadino l’uso della telematica quale strumento esclusivo di dialogo con l’ente, in conformità alla previsione di legge (art.3 bis l. 241/1990 e art. 24 l.r. 20 ottobre 2016 n. 24), e successivamente – e contraddittoriamente – imputare ad esso di non essersi attivato ulteriormente o diversamente per mancato funzionamento della pec causata all’ente medesimo.
9.12 Né può ribaltarsi sul privato l’onere di diligenza dell’amministrazione, perché, sebbene possa convenirsi con la parte appellata in ordine all’evenienza concreta della possibile saturazione della casella pec, ciò non significa che sia onere dei mittenti reiterare all’infinito i tentativi di inoltro, ma, al contrario, è onere del titolare della casella provvedere alla periodica manutenzione e sistematico svuotamento, proprio perché essa rappresenta il canale preferenziale e in alcuni casi esclusivo di dialogo con i privati.